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17 de Setembro de 2021

Contestação DEFESA Doença Ocupacional Equiparada a Acidente de Trabalho Estabilidade Danos Morais

tópicos de inexistência de estabilidade provisória e reintegração ou indenização

Pedro Henrique Keller, Advogado
Publicado por Pedro Henrique Keller
há 4 meses
Contestação DEFESA Doença Ocupacional Equiparada a Acidente de Trabalho Estabilidade Danos Morais.docx
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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da XXª Vara do Trabalho de Cidade/Estado


Processo nº.: XXXXXXXXXXX

Objeto: Contestação

EMPRESA A., vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores, nos autos da reclamatória trabalhista movida por TRABALHADOR B, vem apresentar sua contestação, nos seguintes termos:

P R E L I M I N A R M E N T E

1. DA INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA

Postula o reclamante o pagamento de verbas contratuais e rescisórias como devolução de descontos, FGTS, salário família, multas dos arts. 467 e 477 da CLT e 13º salário, bem como danos morais e materiais e estabilidade/indenização substitutiva em razão de suposta doença ocupacional equiparada a acidente de trabalho (hérnia inguinal).

Contudo, a reclamada não reconhece a alegada doença ocupacional relatada, por não existir qualquer relação entre esta e trabalho para esta empresa. Há que se ressaltar que, o fato da autarquia federar ter reconhecido o benefício previdenciário como auxílio doença acidentário (B91), a reclamada não concorda com este parecer, requerendo que a discussão sobre esta matéria seja remetida à vara especializada, qual seja, a xxª VT desta Comarca.

Será necessária a realização de perícia médica para avaliar a condição de saúde da autora, bem como histórico da autora com peculiaridades da doença em si, assim como encaminhamento de ofício ao INSS para que este remeta o histórico de afastamentos previdenciários evidenciando a idade da lesão, ainda mais considerando que a admissão do autor ocorreu em xx e que o contrato de trabalho perdurou por menos de x anos.

O fato da autarquia previdenciária ter reconhecido o nexo técnico epidemiológico do período de XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX, esta decisão decorreu com base em informações unilaterais do autor, sem qualquer investigação ou fundamento capaz de confirma-las, com o que a empresa não concorda.

Assim, tendo em vista que há os pedidos relativos à suposta doença ocupacional, e, em sendo pretensão mantê-los judicialmente contra a empresa, estes deverão ser remetidos à Vara específica nesta comarca (xxªVT).

Vejamos a íntegra da Resolução Administrativa xx do TRT da xª Região quanto à matéria indenizatória acidentária:

Neste contexto, deve ser declarada a incompetência em razão da matéria desta MMª xxª Vara para processar e julgar as pretensões de pagamento relativas à alegada doença ocupacional da inicial, na vara especializada.

ISTO POSTO, requer seja proclamada a incompetência desta MMª xxª Vara para processar e julgar a presente ação no que tange aos itens referidos da inicial ora esclarecidos, devendo redirecionar o processo à xxª Vara do Trabalho quanto a matéria acidentária.


QUANTO AO MÉRITO

  1. DO CONTRATO DE TRABALHO

O autor foi admitido na empresa reclamada em xx/xx/xxxx, para laborar na função de “xxxxxxxx”, na qual permaneceu até o seu desligamento da empresa ocorrido em xx/xx/xxxx, sem justa causa, quando auferia o valor mensal de R$ xxxxxx.

Ressalta-se que o reclamante esteve afastado do labor nos seguintes períodos e pelas seguintes razões:

- De xx/xx/xxxx a xx/xx/xxxx – Auxílio doença comum (B31);

- De xx/xx/xxxx a xx/xx/xxxx – Auxílio doença comum (B31);

- De xx/xx/xxxx a xx/xx/xxxx – Auxílio doença comum (B31).

Há que se destacar que o INSS reconheceu equivocadamente o afastamento previdenciário do período de xx/xx/xxxx a xx/xx/xxxx como auxílio doença acidentário (B91).

O autor sempre laborou no *especificar local e atividades*


  1. DA INEXISTENCIA DOENÇA OCUPACIONAL EQUIPARADA A ACIDENTE DE TRABALHO.

a) Da responsabilidade civil do empregador.

A Magna Carta, nossa bússola jurídica, é expressa ao definir em seu artigo 7º, inciso XXVIII, que a indenização pelo acidente está condicionada a comprovação do dolo ou culpa do empregador.

Esta é a literalidade do texto constitucional em comento, que desde já se preqüestiona:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social:

[...]

XXVIII – seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;”

A jurisprudência é tranquila no sentido de que mesmo após o advento do artigo 927, parágrafo único, do atual Código Civil, a responsabilidade do empregador permanece sendo subjetiva.

A doutrina igualmente afasta a incidência da responsabilidade objetiva, conforme ensinamentos do mestre Helder Martins Dal Col[1], assim leciona:

“A posição doutrinária combatida, da responsabilidade objetiva ou sem culpa, possui uma grande barreira a superar, para que reste plenamente acolhida e faça pacífica a matéria.

Essa barreira, que aparenta ser momentaneamente intransponível, não é outra senão a Constituição Federal, que no seu artigo , XXXVIII, tratando dos direitos sociais, dispôs serem direitos dos trabalhadores urbanos e rurais o “seguro contra acidente de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.”

Ora, se a própria Constituição Federal cuidou de exigir a presença do elemento subjetivo para o pleito da indenização extracontratual em face do empregador, não é de se admitir a objetivação dessa responsabilidade.

Ademais, mesmo que a responsabilidade objetiva viesse prevista em lei, padeceria esta última do vício de inconstitucionalidade, já que a responsabilidade civil acidentária foi estruturada no ordenamento jurídico através de norma constitucional, cuja hierarquia deve ser respeitada.

Flagrante, portanto, a não incidência da regra prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, ao tratarmos de responsabilidade por acidente do trabalho, cuja norma constitucional específica atribui a necessidade de apuração de culpa ou dolo.

Neste contexto, para que seja atribuída responsabilidade por danos morais, com fundamento na responsabilidade civil, é necessário que reste amplamente demonstrada a culpa ou dolo do agente ofensor.

O dano só é passível de ressarcimento se presentes os elementos da responsabilidade subjetiva, quais sejam, ação ou omissão, dolosa ou culposa, resultado lesivo e nexo de causalidade.

Afaste-se, portanto, qualquer hipótese de que a doença supostamente desenvolvida pelo autor tenha ocorrido em virtude de culpa da reclamada, eis que a mesma sempre cumpriu todas as normas ergonômicas e de segurança do trabalho.

Improcede o pleito.


b) Da responsabilidade objetiva

Requer o reclamante a aplicação da responsabilidade objetiva da reclamada, o que de forma alguma pode proceder, uma vez que não há que se falar em responsabilidade objetiva nas ações indenizatórias.

Não há que se falar em responsabilidade objetiva na hipótese dos autos, na medida em que o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil somente tem aplicação quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano, por sua natureza, causar risco a outrem, o que não é o caso da EMPRESA A.

Transcreve-se, por oportuno, o artigo 927, parágrafo único, do Código Civil:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos previstos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Note-se, portanto, que a EMPRESA A. não explora atividade que, por sua natureza, importe em alto risco ou grave risco a direitos de terceiros, afastando a incidência da regra prevista no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil e, por consequência, exclui a responsabilidade objetiva.

Não incide, portanto, a responsabilidade objetiva, na medida em que a EMPRESA A . não explora atividade que importe em risco grave a direitos de terceiros, não incidindo a regra prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil.


c) Da inexistência de doença ocupacional equiparada a acidente de trabalho. Da inexistência de nexo de causalidade.

Diversamente do que tenta fazer parecer, o autor não contraiu qualquer doença ocupacional durante a contratualidade, e tampouco existe qualquer nexo de causalidade ou concausalidade entre a suposta doença desenvolvida pelo autor e suas atividades laborais.

Analisando os atestados e documentos e a imagem juntados pelo autor, há que se apontar que o autor já possuía hérnia inguinal volumosa no início da contratualidade para esta reclamada, como se verifica pelos documentos médicos juntados pelo próprio reclamante sob Id. XXXX e XXXX, ou seja, com pouco mais de 1 ano de contrato, pois não é crível que com pouco tempo de labor teria desenvolvido tal lesão, ainda mais por culpa do trabalho para esta reclamada.

Inexiste qualquer relação com o trabalho ou a redução da sua capacidade laborativa.

A doença do autor “HÉRNIA INGUINAL”, possui causa em fatores externos ao trabalho, sendo que a sua função na reclamada não demandam de esforço excessivo, contrariamente ao alegado pelo autor, observando que as **resumir as atividades**.

Desta forma, tendo em vista que a empresa cumpriu com as normas de segurança, treinando seus empregados quanto às atividades exercidas e comportamento de segurança, bem como o fornecimento dos equipamentos adequados à sua saúde e segurança, não há que se falar em responsabilidade objetiva ou subjetiva da sua lesão

.Além disso, a ré sempre cumpriu com a sua obrigação de instruir os seus empregados a executar, com segurança, as suas atividades profissionais.

Afaste-se, portanto, qualquer hipótese de que suposta lesão ou doença tenha ocorrido na empresa e em virtude de culpa da reclamada.

Ab initio, deve-se salientar que a moléstia alegada nos autos deverá ser comprovada pelo reclamante, nos termos do artigo 818 da CLT e art. 373, I do CPC, restando impugnada a existência desta.

De qualquer maneira, as atividades laborais do reclamante não contribuíram para o surgimento ou agravamento da alegada doença. As doenças que afirma ter desenvolvido tiveram sua gênese em causas outras, que não no ambiente de trabalho, não sendo verídica a tese da inicial no sentido de que o reclamante adquiriu a doença em virtude das atividades exercidas no trabalho ou que tenham sido agravadas pelo trabalho, posto que inverídica a alegação.

Portanto, não há qualquer nexo causal ou concausa entre a alegada lesão e o labor em favor da reclamada, não tendo o trabalho qualquer relação com a enfermidade por ele manifestada.

Assim, desde já se verifica a impossibilidade do nexo causal e concausa entre a atividade exercida e a doença alegada, improcede o pedido.


d) Da inexistência de redução capacidade laborativa

Igualmente não há falar em redução da capacidade laborativa, na medida em que não há qualquer prova neste sentido, muito menos o nexo de causa entre estes danos e a atividade profissional.

O ônus de comprovar a redução da capacidade laboral e o nexo de causalidade ou concausalidade entre a mesma e as atividades profissionais recai sobre o autor, conforme regra contida no artigo 818 da CLT.

Dessa forma, mais uma vez aqui incumbirá o autor provar o que alega, restando impugnadas as suas alegações, sendo cediço que o labor em prol da reclamada jamais teve qualquer relação com a doença manifestada, o que faz cair por terra a sua tese, devendo ser julgada improcedente.

Além disso, o autor está supostamente acometido de doença que não foi adquirida em razão do seu labor, mas sim por razões multifuncionais e alheias ao ambiente laboral. Não obstante deverá o autor comprovar suas alegações iniciais.

Assim, o autor não traz aos autos qualquer elemento de prova no sentido de que possui o direito de pagamento das parcelas pleiteadas.

ANTE O ACIMA EXPOSTO, não há que se falar em responsabilidade desta ré pela alegada doença, devendo ser julgado improcedente o pedido.


e) Da inexistência de estabilidade provisória e reintegração ou indenização

Alega ainda o reclamante ser detentor de estabilidade acidentária pela suposta doença ocupacional, o que não correspondente com a realidade, uma vez que inexiste doença ocupacional.

Cumpre ressaltar que o autor foi afastado da empresa por benefícios previdenciário comum (B31). Contudo, no primeiro período de afastamento xx/xx/xxxx a xx/xx/xxxx, o INSS reconheceu o benefício como auxílio-doença acidentário (B91), com base nas informações prestadas somente pelo autor, com o que não com concorda a reclamada.

Conforme se depreende da documentação acostada pelo autor ainda que mantivesse o reconhecimento de doença ocupacional no período supra citado, eventual estabilidade teria escoado em xx/xx/xxxx , antes mesmo da rescisão contratual, que ocorreu somente em xx/xx/xxxx .

Desta forma, não havendo doença ocupacional equiparada a acidente de trabalho, e inexistindo estabilidade provisória por qualquer lado que se observe, não tem o reclamante direito às pretensões iniciais.

A garantia de emprego determinada pelo artigo 118 da referida lei tem uma condicionante, qual seja: a concessão pela Previdência Social de auxílio-doença acidentário.

Da leitura do texto legal em questão verifica-se que o mesmo refere: **impugnar especificamente trecho da inicial**

Assim, os pedidos do reclamante esbarram na inexistência de suporte fático, já que o trabalho desenvolvido na reclamada não é fato gerador da suposta doença do reclamante.

No entanto, caso não seja este o entendimento deste Meritíssimo Juízo, por cautela, a reclamada requer que eventual indenização a ser deferida o reclamante tenha como data inicial o momento do ajuizamento da ação.

Assim, restam indevidos os pedidos, por não haver direito e por não preencher os requisitos básicos para tanto, não havendo falar em pagamento de indenização substitutiva de estabilidade provisória, inexistindo direito à indenização com o pagamento dos demais consectários pretendidos, conforme já exposto exaustivamente.

Por fim, improcede qualquer pretensão de retificação da CTPS do autor considerando a estabilidade pretendida, uma vez que inexiste estabilidade no presente caso.

Julga-se improcedente a demanda.


f) Dos danos morais

O autor fundamenta o seu pedido de indenização por dano moral no fato de que a suposta doença ocupacional, que o impede de desfrutar uma vida normal, o que não pode prevalecer.

Primeiramente, a empresa reitera a totalidade dos termos constantes na presente contestação, em especial no que diz respeito à ausência de culpa desta ré pela suposta doença ocupacional, que teve sua causa em atividade alheia a empresa reclamada, que, insiste-se, ocorreu por culpa exclusiva da vítima.

Não há falar em responsabilidade objetiva ou subjetiva, bem como em dano moral presumido ou in re ipsa, pois a doença em que acometida o autor não desencadeou por culpa da empresa.

Renova-se que não há demonstração nos autos de que a empresa tenha agido com dolo ou culpa para a ocorrência de qualquer infortúnio.

Ademais, impugnam-se igualmente as alegações de distrato e perseguições, posto que inverídicas.

Estes fatos por si só são suficientes para afastar a indenização por danos morais pretendidas pelo autor.

De toda sorte, caso não seja este o entendimento desta MMª Vara, o que se admite apenas para argumentar, ainda assim nada é devido o autor a este título, na medida em que para que seja devida a indenização por dano moral, é necessário que existam lesões significativas ao intelecto, imagem, à honra ou à intimidade da pessoa, o que não é o caso dos autos.

Uma breve leitura à petição inicial é suficiente para constatarmos que o autor resume-se a alegar a existência de danos morais em virtude da suposta doença do trabalho desenvolvida e a situações à ela impostas, que não são verídicas, tendo esta que comprovar tudo aquilo que aduz na inicial.

Para a caracterização do dano moral não é suficiente a alegação de sofrimento em razão da doença alegada, na medida em que esta circunstância, por si só, não expõe o indivíduo à situação vexatória ou ridícula.

O dano moral não pode ser encarado como mera consequência dos infortúnios da vida, sob pena de se banalizar as indenizações dessa natureza. A existência de doença ocupacional não gera necessariamente um sofrimento psíquico de modo a autorizar sempre e indistintamente uma condenação por dano moral.

A indenização por danos morais consiste em uma justa reparação como forma de minimizar a dor moral sofrida, visando, também, imprimir um efeito pedagógico ao ato praticado pelo empregador, a fim de que o mesmo não reincida na conduta.

Neste sentido, em eventual condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, deve este MMº Juízo, utilizando os princípios da razoabilidade, equidade e de justiça, arbitrar eventual indenização em valor que não chancele o enriquecimento sem causa do autor e a ruína do empregador.

ANTE O ACIMA EXPOSTO, não há que se falar em indenização por danos morais e materiais, tal qual postulado pelo autor na inicial.


g) Dos danos morais pela doença equiparada a acidente de trabalho

O autor fundamenta o seu pedido de indenização por dano moral no fato de que suposta doença ocupacional o impede de desfrutar uma vida normal, o que não pode prevalecer.

Ora Excelência, é certo que o autor visa receber um valor da empresa, mas isto não pode ocorrer no caso em tela ante a ausência de qualquer comprovação da doença e da culpa da empresa.

Impugna-se que o autor no exercício da função de xxxxxx, erguia peso e por isso, adquiriu uma hérnia inguinal e foi submetido à intervenção cirúrgica para extirpar a hérnia em xx/xx/xxxxx, a qual não teria sido suficiente, necessitando passar por mais duas intervenções cirúrgicas para corrigir problemas decorrentes da primeira cirurgia, uma vez que a sua doença não possui relação de nexo causal ou concausa com o trabalho para esta reclamada.

No mais, reporta-se ao já argumentado e contestado supra, não havendo que se falar em dano in re ipsa.

A empresa reitera a totalidade dos termos constantes acima na presente contestação, em especial no que diz respeito à ausência de culpa desta ré pela suposta doença ocupacional, que teve sua causa em atividade alheia a empresa reclamada.

Renova-se que não há demonstração nos autos de que a empresa tenha agido com dolo ou culpa para a ocorrência de qualquer infortúnio.

Ademais, impugnam-se igualmente iniciais, posto que inverídicas.

Estes fatos por si só são suficientes para afastar a indenização por danos morais pretendida pelo autor.

De toda sorte, caso não seja este o entendimento desta MMª Vara, o que se admite apenas para argumentar, ainda assim nada é devido o autor a este título, na medida em que para que seja devida a indenização por dano moral, é necessário que existam lesões significativas ao intelecto, imagem, à honra ou à intimidade da pessoa, o que não é o caso dos autos.

Uma breve leitura à petição inicial é suficiente para constatarmos que o autor resume-se a alegar a existência de danos morais em virtude da suposta doença do trabalho desenvolvida e a situações à ela impostas, que não são verídicas, tendo esta que comprovar tudo aquilo que aduz na inicial.

Para a caracterização do dano moral não é suficiente a alegação de sofrimento em razão da doença/acidente que sequer há comprovação de responsabilização ou ato ilícito da reclamada, na medida em que esta circunstância, por si só, não expõe o indivíduo à situação vexatória ou ridícula.

O dano moral não pode ser encarado como mera consequência dos infortúnios da vida, sob pena de se banalizar as indenizações dessa natureza. A existência de doença ocupacional não gera necessariamente um sofrimento psíquico de modo a autorizar sempre e indistintamente uma condenação por dano moral.

A indenização por danos morais consiste em uma justa reparação como forma de minimizar a dor moral sofrida, visando, também, imprimir um efeito pedagógico ao ato praticado pelo empregador, a fim de que o mesmo não reincida na conduta.

Neste sentido, em eventual condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, deve este MMº Juízo, utilizando os princípios da razoabilidade, equidade e de justiça, arbitrar eventual indenização em valor que não chancele o enriquecimento sem causa do autor e a ruína do empregador.

ANTE O ACIMA EXPOSTO, não há que se falar em indenização por danos morais, tal qual postulado pelo autor na inicial.


g) Do quantum indenizatório

Admitindo, ad argumentandum tantum, que venha este Juízo a decidir pela procedência do pedido, não pode este ser acolhido na forma em que foi postulado.

Ocorre que o valor pretendido não guarda proporção com o dano alegado. Não há prova ou qualquer outro elemento que demonstre a correspondência do valor postulado com a dimensão do dano que o reclamante alega ser de responsabilidade da empresa.

Cabe ainda ressaltar, que a reclamada, se abalou de alguma forma a moral do autor, o que admite somente para fins de argumentação, não o fez de forma dolosa, o que independentemente considerado, serve para reduzir o valor pleiteado, conforme estabelece o art. 944 do Código Civil, o qual também se prequestiona.

Ademais, cabe destacar que o valor pleiteado é extremamente exorbitante, vez que a indenização não deve gerar enriquecimento e sim, deve guardar proporção entre a gravidade do ilícito e o dano efetivo, conforme dispõe o art. 944 do Código Civil.

Art. 944: A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único: se houver excessiva desproporção entre a gravidade a culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

No caso dos autos, como já mencionado, se a reclamada abalou de alguma forma a moral do reclamante, não foi de forma dolosa, o que segundo o dispositivo mencionado deve ser considerado para redução do valor.

A reclamada desde já prequestiona a violação da regra do inciso V do artigo da Constituição Federal que estabelece a proporcionalidade em relação à condenação a danos morais, sob pena de afronta ao insculpido no art. 884 do Código Civil, o qual preleciona:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Desta forma, a desproporção da indenização pleiteada não só fere a proporção da culpa da reclamada, resguardada pelo art. 944 do CC, mas também causa enriquecimento ilícito do reclamante, como proíbe o art. 884 do mesmo instituto, devendo o julgador guardar a proporcionalidade.

Diante de exposto, caso acolhida a pretensão do reclamante, o que se admite para fins de argumentação, deve este juízo arbitrar a indenização em valores inferiores ao pretendido.

Ainda, conforme exposto na Lei 13.467/2017, ao fixar a indenização a ser paga o juízo deverá observar os parâmetros estabelecidos no § 1º do artigo 223-G da CLT.

Restam impugnados os valores pretendidos, uma vez que completamente distantes da realidade fática do presente caso.


DA INDENIZAÇÃO PELOS GASTOS DE LAVAGEM DO UNIFORME

Postula o autor o recebimento de indenização pelas despesas obtidas com a lavagem do uniforme, o que de maneira alguma pode prevalecer.

A reclamada impugna a alegação do autor quanto ao pedido em tela da inicial, uma vez que não corresponde a realidade. Qualquer vestimenta utilizada no local de trabalho deveria ser higienizada pela reclamante, de modo que o uso de uniforme não acarreta despesas ao empregado além da que ordinariamente teria se não usasse uniforme para trabalhar. Assim, não sendo a despesa em apreço decorrente da exigência do uniforme, mas da obrigação do empregado apresentar-se adequadamente para trabalhar, é inviável onerar-se a reclamada pelos gastos com a lavagem do uniforme.

Ora a lavagem das vestimentas, tanto do uniforme, quanto das roupas pessoais, representa o mínimo de zelo, capricho, higiene e asseio pessoal exigíveis do empregado.

Logo, não há que se falar em reembolso dos valores gastos à título de lavagem.

De qualquer maneira, ressalte-se que o autor não juntou ao processo qualquer documento no sentido de que efetivamente existiram os gastos cujo ressarcimento postula, não sendo comprovadas as despesas que alega, assim, o pedido não pode prosperar.

Diante do exposto, deve ser julgado improcedente o pedido da inicial, restando impugnado o valor pretendido.


DAS MULTAS DO ARTIGO 467 e 477 DA CLT.

Requer o reclamante a aplicação da multa do art. 477 da CLT, contudo o pagamento das verbas rescisórias ocorreu dentro do prazo legal, devendo ser julgado improcedente os pedidos em tela.

Quanto ao aviso prévio, cabe destacar que o autor recebeu corretamente o valor a tal título na época da rescisão contratual, não havendo diferenças a serem pagas.

Ademais, o deferimento de eventuais parcelas rescisórias na presente demanda não tem o condão de atrair a incidência da multa ora requerida, assim como acarretará bis in idem.

Ainda, não há que se falar em pagamento da multa do artigo 467 da CLT, pois não há parcelas incontroversas no caso em tela.

Improcede os pedidos da peça inicial.


DO FGTS

Destaca a ré que o pedido de pagamento do FGTS ou diferenças de FGTS do contrato, acrescido da multa de 40%, formulado pelo reclamante é por demais genérico, posto que não aponta de forma específica qualquer lesão em seus direitos.

O reclamante não se desincumbiu do ônus de provar as diferenças alegadas, incorrendo em afronta aos artigos 818 da CLT e artigo 373 inciso I do CPC/2016.

Ressalta-se ainda que o autor possui diversas formas de apresentar demonstrativo apontando as diferenças que entende devidas, uma vez que recebe periodicamente o extrato dos recolhimentos em sua residência ou pode acessar via internet os valores depositados.

Nesta ultima opção, acesso via internet, o reclamante tem conhecimento dos valores recolhidos nos últimos 25 anos, conforme ferramenta inovadora disponibilizada pela instituição bancária.

Desta forma, o ônus de prova no presente caso é do autor. A 09ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 04ª Região, em Acórdão que tem como relatora a juíza convocada Dra. Maria Madalena Telesca já decidiu neste sentido.

Com o recente cancelamento da OJ nº 301 da SDI-1 do TST – que registrava ser da reclamada o ônus de comprovar a inexistência de diferenças de FGTS do contrato (artigo 373, inciso II, do CPC)-, entende-se que esse ônus passou a ser do trabalhador. Isso porque foi justamente essa a intenção quando do cancelamento da OJ supracitada.

O recolhimento do FGTS decorre de imperativo legal, de modo que o seu correto adimplemento possui presunção relativa de veracidade. Ainda, detém o trabalhador amplo acesso ao extrato de sua conta. Por conta disso, a ele compete demonstrar a incorreção dos recolhimentos, já que é fato constitutivo de seu direito (artigo 818 da CLT). (Processo n. 0001328-90.2010.5.04.0029. Acórdão da 9ª Turma. Relatora Maria Madalena Telesca)

Assim, não tendo o reclamante comprovado as eventuais diferenças nos recolhimentos fundiários, não há que se falar em condenação da reclamada.

Contudo, contrariamente ao sustentado pelo reclamante em sua peça inicial, inexistem pagamentos de diferenças de FGTS não depositado ou diferen­ças a título de FGTS e multa de 40%, tendo em vista que tal verba restou corretamente depositada em sua conta vinculada. Quanto aos reflexos postulados, são igualmente improcedentes, face a improcedência do pedido principal.

Ainda, igualmente descabido haver incidência do FGTS, com multa de 40%, sobre as parcelas ora contestadas, devendo ser julgado improcedente a pretensão.


DA DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS

O reclamante postula a devolução dos descontos efetuados a título de “Faltas, Suspensão, Atraso e ajuste base de INSS /FGTS”. No entanto, não há que se falar em ilegalidade nos descontos efetuados, pelos seguintes motivos:

a) Das faltas/atrasos/repouso, Suspensões e Ajuste base de INSS/FGTS

O reclamante diz que faltou ao labor e mesmo a empresa sabendo a razão teve descontos em sua remuneração, requerendo a devolução dos dias descontados.

Contrariamente ao alegado na exordial, o reclaman­te somente sofreu descontos a título de falta injustificada, conforme se comprova através da análise da presente documentação, bastando confrontar os cartões-ponto com os recibos salariais para chegar a tal conclusão, quando efetivamente não apresentou justificativas.

Sempre que apresentou justificativa legal, a reclamada abonou a falta. Aliás, aqui cumpre destacar a total falta de especificidade da peça inicial, que não aponta os dias que teriam ocorrido esses descontos.

Por cautela, não há que se falar em reconhecimento de atestados quando não entregues, tendo em vista que o reclamante não apresentou atestados à empresa quando houve falta injustificada.

O que não se pode admitir é que a empresa seja condenada a indenização por faltas injustificadas, uma vez que nas diversas vezes em que entregou atestados à empresa, estes foram aceitos.

Quanto às suspensões aplicadas, estas ocorreram em razão do comportamento do próprio autor, agindo a empresa em total direito ao aplicar tais sansões, conforme documentos anexos. Assim, indevida a pretensão.

Desta forma, considerando que os descontos foram procedidos na forma da lei, não há que se falar em devolução de descontos efetuados ou ressarcimento de valores descontados a título de faltas injustificadas, atrasos e suspensão, por indevidos.

Já o desconto ajuste base de INSS/FGTS observa-se que o mesmo valor a tal título consta no TRCT como valor recebido (item XXXXX), sendo após abatido, não havendo ilegalidade, tampouco prejuízo de desconto, cabendo ao autor a prova da sua alegação.

Improcede o pleito.


DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

A partir da vigência da Lei 13.467/2017, a concessão da assistência judiciária gratuita está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos no § 3º do artigo 790 da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim dispõe:

“Art. 790. [...]

§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (grifo nosso)”

De outra banda, requer que a reclamante traga aos autos cópia da sua CTPS, contemplando especialmente a folha do último contrato de trabalho anotado e a primeira folha subsequente em branco, a fim de comprovar o seu rendimento atual.


DOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Postula a reclamante o recebimento de honorários assistenciais, o que não pode prevalecer.

Os honorários assistenciais previstos no artigo 14 da Lei nº 5.584/70 foram revogados tacitamente pela Lei nº 13.467 de 2017, que introduziu o artigo 791-A na CLT versando sobre honorários de sucumbência.

Portanto, com a entrada em vigor do artigo 791-A da CLT, não há mais que se falar em honorários assistenciais, mas tão somente em honorários de sucumbência.

De toda sorte, caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, o que se admite apenas por argumentação, ainda assim não há que se falar em honorários assistenciais, na medida em que a reclamante não está assistido por Sindicato da categoria, descabe a postulação com base no artigo 14º da Lei nº 5.584/70.

Este também é o entendimento sedimentado pelo Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 219, item I, descabendo a postulação quanto ao pagamento de honorário assistenciais.

Por cautela, não sendo este o entendimento do nobre magistrado, se deferidos honorários assistenciais, estes deverão ser calculados sobre o valor líquido apurado na fase de liquidação, e não sobre o bruto, nos termos da OJ-SDI-348.


DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

A Lei 13.467/2017 introduziu o artigo 791-A na Consolidação das Leis do Trabalho, prevendo o pagamento de honorários de sucumbência aos advogados nas ações trabalhistas.

Desta forma, havendo sucumbência total ou parcial das pretensões da reclamante, requer a sua condenação ao pagamento de honorários de sucumbência, na forma do artigo 791-A da CLT, com a observância dos critérios constantes nos seus parágrafos.

Ante o acima exposto, requer a condenação da reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência.


DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Improcede o pedido da parte autora para que a reclamada pague os valores referentes ao Imposto de Renda e INSS, incidente sobre as parcelas salariais, caso deferidas no feito, ou ainda que, efetue o ressarcimento a reclamante dos referidos valores, posto que sem qualquer previsão jurídica e legal.

O certo, Excelência, é que deve ser retida a parcela referente aos des­con­tos previdenciários e fiscais da reclamante, em consonância com a legislação específica, bem como pacífica jurisprudência relacionada a matéria, o que desde já requer.

Ora, as legislações pertinentes à matéria têm sido unânimes no sentido de fixarem a retenção das contribuições previdenciárias, conforme o previsto o Provimento 03/84 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, bem como o art. 43 e § único da Lei nº 8212/91 e, ainda, art. 12 da Lei 7787/89.

O Tribunal Regional da 4ª Região pacificou a matéria ao editar o Enunciado de Jurisprudência nº 25, o qual determina a retenção dos valores previdenciários e fiscais devidos pelo obreiro. Vejamos:

Súmula nº 25: DESCONTOS PREVIDENCÍÁRIOS E FISCAIS.

São cabíveis, independentemente de sua previsão no título judicial, resguardada a coisa julgada. Resolução Administrativa nº 08/2002 - Publicada no DOE - Diário de Justiça de 29.11.02

Ressalta, ainda, a empresa reclamada que os descontos em tela devem ser feitos sobre o total de eventual valor devido aa reclamante, eis que é esta a determi­nação contida nas legislações próprias.

Por fim, conforme recente Orientação Jurisprudencial nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, os eventuais recolhimentos previdenciários e fiscais devem ser pagos pelo empregado na parte que lhe cabe, não podendo se eximir de suas obrigações com a alegação de ter a reclamada inadimplido com as verbas remuneratórias no momento oportuno. Vejamos:

Orientação Jurisprudencial nº 363. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. Publicado no diário da Justiça em 20,21,23/05/2008 da Seção Especializada em Dissídios Individuais - Subseção 1 (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho.

Sendo assim, improcedente o pedido da inicial.


DA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS / DA PENALIDADE DO ART. 400, I DO CPC.

A reclamante requer a aplicação da penalidade prevista no art. 400 do CPC, para que a empresa apresente documentos.

Entretanto, tendo em vista que a reclamada acosta aos autos todos os documentos pertinentes ao seu ônus probatório, não há que se falar em pena de confissão no aspecto.

Indefiram-se os pedidos e requerimentos finais.


DA COMPENSAÇÃO/ DEDUÇÃO

Por fim, na hipótese de eventual condenação, requer a reclamada a compensação/dedução de todos os valores pagos a maior pela real empregadora ao longo do contrato de trabalho noticiado na inicial.


DOS DOCUMENTOS JUNTADOS COM A INICIAL

Os documentos acostados à peça inicial merecem expressa impugnação, uma vez que não têm eles o condão de autorizar o direito pleiteado na presente demanda, uma vez que não comprovam as alegações contidas na peça portal.


DOS VALORES ATRIBUÍDOS AOS PEDIDOS

Impugna a reclamada os valores atribuídos aos pedidos na inicial, uma vez que totalmente aleatórios e sem qualquer memória de cálculo que autorize chancelar a sua credibilidade.

De toda sorte, uma vez atribuído valor ao pedido, o magistrado deve observar os limites impostos pela lide ao prolatar a sentença, em respeito aos artigos 141 e 492 do CPC/2015, não podendo condenar a ré em valor superior ao pleiteado, sob pena de julgamento ultra petita. O TST possui entendimento pacífico neste sentido:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. JULGAMENTO ULTRA PETITA. PEDIDO LÍQUIDO E CERTO. LIMITAÇÃO DOS VALORES DA PETIÇÃO INICIAL. Verifica-se que o reclamante estabeleceu pedidos líquidos na inicial, indicando o valor pleiteado em relação a cada uma das verbas. Nos termos dos arts. 141 e 492 do NCPC, o juiz está adstrito aos limites da lide para proferir decisão, sendo-lhe vedado proferir sentença de natureza diversa da pedida pelo autor, condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 2446-43.2012.5.15.0056, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT 07/12/2017)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.º 13.105/2015). LIMITES DA LIDE. PEDIDOS LÍQUIDOS. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES PLEITEADOS NA PETIÇÃO INICIAL. Demonstrada violação dos arts. 128 e 460 do CPC/73 e 492 do CPC/2015, nos termos do art. 896, c, da CLT, o processamento do Apelo é medida que se impõe. Agravo de Instrumento conhecido e provido no tópico. RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.º 13.105/2015). LIMITES DA LIDE. PEDIDOS LÍQUIDOS. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES PLEITEADOS NA PETIÇÃO INICIAL. Visto que a quantia máxima a que pode corresponder o objeto da condenação imposta no presente feito é aquela constante na petição inicial, devidamente corrigida, o Tribunal Regional, ao não considerar os limites formulados pelo próprio Reclamante, proferiu decisão ultra petita. Recurso de Revista conhecido e provido." (RR - 743-74.2014.5.03.0110, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 25/08/2017)

Desta forma, na improvável hipótese de acolhimento das pretensões do autor, a condenação deve ser limitada aos valores atribuídos aos pedidos que constam na inicial.


DA CORREÇÃO MONETÁRIA. DA INCIDÊNCIA DOS JUROS. DA TAXA SELIC

Na hipótese de condenação da reclamada ao pagamento de algum ou de todos os pedidos articulados, em relação aos juros de mora, a reclamada requer seja requer seja aplicado o entendimento consubstanciado na Súmula 381 do TST, no tocante à correção monetária:

Súmula nº 381 do TST

CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)

Por fim, a correção monetária deverá obedecer ao critério dos índices estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, ao entendimento de que:

(i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês;

(ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (artigo 525, parágrafos 12 e 14, ou artigo 535, parágrafos 5º e , do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a questão deve-se aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais) (STF, Pleno, ADI 5.867/DF, ADI 6.021/DF, ADC 58/DF, ADC 59/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.12.2020).

Como consequência prática, a referida decisão do STF acabou por afastar a aplicação do dispositivo a respeito de juros quanto a créditos trabalhistas (artigo 39, parágrafo 1º, da Lei 8.177/1991).

É justamente o fato de o E. STF haver modulado os efeitos da decisão – devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF – que justifica requerer seja aplicada a taxa SELIC desde a sua citação, sem incidência autônoma de um índice de correção monetária e de juros mensais desde o ajuizamento da ação, com incidência do IPCA-E na fase pré-judicial.


ANTE O EXPOSTO, requer a improcedência do pleiteado, com os consectários de estilo.

A ora peticionária protesta pela produção de todo o meio de prova em direito admitido, em especial depoimento pessoal do autora, sob pena de confissão, prova documental, testemunhal e pericial, bem como impugna expressamente os argumentos lançados na exordial e os documentos juntados pelo reclamante. Restam desde já prequestionados, para todos os fins de direito, os artigos de Lei e da Constituição Federal, Súmulas, Enunciados e Orientações Jurisprudenciais ora invocados em contestação.

Ainda, a reclamada requer, com base na Súmula nº. 427 do TST, que as intimações e/ou comunicações processuais sejam expedidas e/ou publicadas exclusivamente em nome de seu procurador que ora se credencia aos presentes autos XXXXX OAB/Estado



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