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16 de Setembro de 2021

Contestação DEFESA Salários após retorno do benefício previdenciário (limbo previdenciário) INSS

com tópico de prescrição quinquenal

Pedro Henrique Keller, Advogado
Publicado por Pedro Henrique Keller
há 4 meses
Contestação DEFESA Salários após retorno do benefício previdenciário (limbo previdenciário) INSS.docx
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Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) da XXª Vara do Trabalho de Cidade/Estado


Processo nº XXXXXXXXXXXXXX

Objeto: Contestação

EMPRESA A., por seu procurador, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos da Reclamatória Trabalhista movida por TRABALHADOR B, vem apresentar sua contestação, nos termos a seguir aduzidos:

1. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Argui a reclamada, "ad cautelam", a prescrição quinquenal prevista no art. 7º, inciso XXIX, da atual Constituição Federal, que deverá ser declarada por ocasião da prolação da sentença.

2. DO CONTRATO DE TRABALHO

A autora foi admitida na empresa reclamada em XX/XX/XXXX para exercer a função de “XXX” no setor XX, na qual permaneceu nesta função até o seu desligamento da empresa sem justa causa, ocorrido em xx/xx/xxxx, quando percebia o último salário mensal de R$ xxxxx

Esteve afastada do labor no período de xx a xx, percebendo auxílio doença comum (B31).

Durante todo o pacto laboral desempenhou suas atividades na Loja Nacional 103 Av. Aureliano de Figueiredo Pinto, n.789,.


DOS SALÁRIOS SUPOSTAMENTE DEVIDOS APÓS O RETORNO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO (LIMBO JURÍDICO)

Aduz na inicial a reclamante que “Em xx/xx/xxxx a Reclamante, teve que ser afastada de suas atividades laborais, por não estar apta a trabalhar, quando foi imediatamente encaminhado ao INSS, gozando de benefício de auxílio doença até xx/xx/xxxx, quando teve alta devido o INSS contatar sua capacidade laborativa. Contudo, a Reclamante retornou a empresa ora Demandada e a mesma lhe orientou a ingressar com ação judicial em face do INSS, requerendo o restabelecimento de seu benefício. Desta forma, a Reclamante ingressou com a ação de nº xxxxxxxxxxxx, depois de meses em andamento a ação restou improcedente em xx/xx/xxxx. Depois de meses sem auferir salário nem ao menos benefício previdenciário, a Reclamante conseguiu retornar a suas atividades laborais em xx/xx/xxxx. Desta forma, o Reclamante faz jus a indenização do período de xx/xx/xxxx a xx/xx/xxxx.”, encontrando-se no Limbo Jurídico Previdenciário.

Por tal razão entende fazer jus ao pagamento dos salários e demais vantagens do período acima referido, alegando ser um tempo à disposição da empregadora.

A alegação inicial é totalmente distorcida e inverídica, restando de pronto impugnada e deve ser comprovada cabalmente pela autora.

Infundada a alegação de que a autora procurou a empresa após a alta previdenciária e que a empresa não a aceitou novamente no trabalho, dizendo para a autora ajuizar processo contra o INSS. Ora, esta foi uma iniciativa da autora, por entender que não se encontrava capaz de trabalhar em decorrência da sua saúde.

Aliás, a autora falta com a verdade quando refere na inicial que compareceu na empresa após a alta do INSS em xx, posto que não compareceu na empresa, tampouco avisou da alta, sendo que se tivesse avisado, esta teria sido encaminhada ao médico do trabalho, para exame de retorno, como ocorreu em xx quando a autora compareceu na empresa informando da alta.

Ainda, quanto a pretensão de que a empresa busque direitos pela autora perante o INSS, cumpre referir que este é um direito da pessoa da autora, não sendo uma obrigação da empresa, sendo que esta apenas fornece o requerimento de benefício aos empregados, para que busquem o benefício junto ao INSS, porém, não compete à empresa recorrer em nome da autora, tampouco a empresa orientou a reclamante ingressar com ação judicial em face do INSS como aponta equivocadamente a autora na inicial.

Ainda, ressalta-se que não há qualquer documento médico que indique que a autora tenha limitação funcional, principalmente em relação às suas atividades realizadas na reclamada como **fazer uma breve síntese das atividades desenvolvidas**, considerando que a sua doença é Depressão.

Além disso, quando a autora se apresentou na empresa para laborar, em xx, esta passou pelo exame de retorno de trabalho e foi considerada apta pelo médico do trabalho para laborar.

Assim, diante do exposto a empresa não possui qualquer responsabilidade sobre o fato da autora não ter eventualmente não recebido salários no período de afastamento, sendo totalmente infundada a pretensão, não sendo crível que a empresa responda pelos fatos forçosamente narrados na inicial. A autora não compareceu na empresa para laborar, tampouco informou a sua alta previdenciária antes de maio de 2018, de modo que não recebeu salários pela sua própria ação, a qual deve ser responsável. Não pode agora a empresa, ter que arcar com tais valores, pois também sequer recebeu a contraprestação laboral, mesmo estando a autora apta pelo INSS.

De toda sorte, sinala-se ainda que a obrigação do empregador se restringe ao pagamento dos primeiros 15 dias de afastamento, conforme expressa previsão contida na lei 8.213/91, o que significa que não pode ser responsabilidade pelos salários dos meses postulados, em caso de não estar capacitado para o trabalho.

Desta forma, a responsabilidade pelos salários do período em que está incapacitada para o trabalho deve recair sobre o INSS que deve ser acionada na esfera competente.

Ocorre que a reclamante não comprova nos autos que tenha experimentado as referidas despesas, o que lhe cabia fazer.

Assim, não há obrigação de pagamento de salários por parte da empregadora a autora, o que deve ser considerado pelo Juízo também.

Afaste-se o pleito no particular.


DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

A partir da vigência da Lei 13.467/2017, a concessão da assistência judiciária gratuita está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos no § 3º do artigo 790 da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim dispõe:

“Art. 790. [...]

§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (grifo nosso)”

Não estão presentes os requisitos legais para a concessão da assistência judiciária gratuita, na medida em que o salário mensal da reclamante ultrapassa o valor correspondente a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, restando impugnada a pretensão.

De outra banda, requer que a reclamante traga aos autos cópia da sua CTPS, contemplando especialmente a folha do último contrato de trabalho anotado e a primeira folha subsequente em branco, a fim de comprovar o seu rendimento atual.


DOS HONORÁRIOS ASSISTÊNCIAIS.

Postula a reclamante o recebimento de honorários assistenciais, o que não pode prevalecer.

Os honorários assistenciais previstos no artigo 14 da Lei nº 5.584/70 foram revogados tacitamente pela Lei nº 13.467 de 2017, que introduziu o artigo 791-A na CLT versando sobre honorários de sucumbência.

Portanto, com a entrada em vigor do artigo 791-A da CLT, não há mais que se falar em honorários assistenciais, mas tão somente em honorários de sucumbência.

De toda sorte, caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, o que se admite apenas por argumentação, ainda assim não há que se falar em honorários assistenciais, na medida em que a reclamante não está assistido por Sindicato da categoria, descabe a postulação com base no artigo 14º da Lei nº 5.584/70.

Este também é o entendimento sedimentado pelo Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 219, item I, descabendo a postulação quanto ao pagamento de honorário assistenciais.

Por cautela, não sendo este o entendimento do nobre magistrado, se deferidos honorários assistenciais, estes deverão ser calculados sobre o valor líquido apurado na fase de liquidação, e não sobre o bruto, nos termos da OJ-SDI-348.


DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

A Lei 13.467/2017 introduziu o artigo 791-A na Consolidação das Leis do Trabalho, prevendo o pagamento de honorários de sucumbência aos advogados nas ações trabalhistas.

Desta forma, havendo sucumbência total ou parcial das pretensões da reclamante, requer a sua condenação ao pagamento de honorários de sucumbência, na forma do artigo 791-A da CLT, com a observância dos critérios constantes nos seus parágrafos.

Ante o acima exposto, requer a condenação da reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência.


DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Improcede o pedido da autora, relativamente ao recolhimento do valor devido a título de contribuição previdenciária a encargo exclusivamente da ré, posto que sem qualquer previsão jurídica e legal.

O certo, Excelência, é que deve ser retida a parcela referente aos descontos previdenciários e fiscais da reclamante, em consonância com a legislação específica, bem como pacífica jurisprudência relacionada a matéria, o que desde já requer.

Ora, as legislações pertinentes à matéria têm sido unânimes no sentido de fixarem a retenção das contribuições previdenciárias, conforme o previsto o Provimento 03/84 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, bem como o art. 43 e § único da Lei nº 8212/91 e, ainda, art. 12 da Lei 7787/89.

O Tribunal Regional da 4ª Região pacificou a matéria ao editar o Enunciado de Jurisprudência nº 25, o qual determina a retenção dos valores previdenciários e fiscais devidos pela obreira. Vejamos:

Súmula nº 25: DESCONTOS PREVIDENCÍÁRIOS E FISCAIS.

São cabíveis, independentemente de sua previsão no título judicial, resguardada a coisa julgada. Resolução Administrativa nº 08/2002 - Publicada no DOE - Diário de Justiça de 29.11.02

Ressalta, ainda, a empresa reclamada que os descontos em tela devem ser feitos sobre o total de eventual valor devido aa reclamante, eis que é esta a determi­nação contida nas legislações próprias.

Por fim, conforme recente Orientação Jurisprudencial nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, os eventuais recolhimentos previdenciários e fiscais devem ser pagos pelo empregado na parte que lhe cabe, não podendo se eximir de suas obrigações com a alegação de ter a reclamada inadimplido com as verbas remuneratórias no momento oportuno. Vejamos:

Orientação Jurisprudencial nº 363. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. Publicado no diário da Justiça em 20,21,23/05/2008 da Seção Especializada em Dissídios Individuais - Subseção 1 (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho.

Sendo assim, improcedente o pedido da inicial.


DA COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO

Por fim, na hipótese de eventual condenação, requer a reclamada a compensação/dedução de todos os valores pagos a maior pela empregadora ao longo do contrato de trabalho noticiado na inicial.


DOS DOCUMENTOS JUNTADOS COM A INICIAL

Os documentos acostados à peça inicial merecem expressa impugnação, uma vez que não têm eles o condão de autorizar o direito pleiteado na presente demanda, uma vez que não comprovam as alegações contidas na peça portal.


DOS VALORES APRESENTADOS

Impugna a reclamada os valores atribuídos aos pedidos na inicial, uma vez que totalmente aleatórios e sem qualquer memória de cálculo que autorize chancelar a sua credibilidade.

De toda sorte, uma vez atribuído valor ao pedido, o magistrado deve observar os limites impostos pela lide ao prolatar a sentença, em respeito aos artigos 141 e 492 do CPC/2015, não podendo condenar a ré em valor superior ao pleiteado, sob pena de julgamento ultra petita. O TST possui entendimento pacífico neste sentido:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. JULGAMENTO ULTRA PETITA. PEDIDO LÍQUIDO E CERTO. LIMITAÇÃO DOS VALORES DA PETIÇÃO INICIAL. Verifica-se que o reclamante estabeleceu pedidos líquidos na inicial, indicando o valor pleiteado em relação a cada uma das verbas. Nos termos dos arts. 141 e 492 do NCPC, o juiz está adstrito aos limites da lide para proferir decisão, sendo-lhe vedado proferir sentença de natureza diversa da pedida pelo autor, condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 2446-43.2012.5.15.0056, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT 07/12/2017)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.º 13.105/2015). LIMITES DA LIDE. PEDIDOS LÍQUIDOS. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES PLEITEADOS NA PETIÇÃO INICIAL. Demonstrada violação dos arts. 128 e 460 do CPC/73 e 492 do CPC/2015, nos termos do art. 896, c, da CLT, o processamento do Apelo é medida que se impõe. Agravo de Instrumento conhecido e provido no tópico. RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.º 13.105/2015). LIMITES DA LIDE. PEDIDOS LÍQUIDOS. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES PLEITEADOS NA PETIÇÃO INICIAL. Visto que a quantia máxima a que pode corresponder o objeto da condenação imposta no presente feito é aquela constante na petição inicial, devidamente corrigida, o Tribunal Regional, ao não considerar os limites formulados pelo próprio Reclamante, proferiu decisão ultra petita. Recurso de Revista conhecido e provido." (RR - 743-74.2014.5.03.0110, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 25/08/2017)

Desta forma, na improvável hipótese de acolhimento das pretensões do autor, a condenação deve ser limitada aos valores atribuídos aos pedidos que constam na inicial.


DA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS / DA PENALIDADE DO ART. 400 DO CPC

A reclamante requer a aplicação da penalidade prevista no art. 400 do CPC, entretanto, tendo em vista que a reclamada acosta aos autos todos os documentos pertinentes ao seu ônus probatório, não há que se falar em pena de confissão no aspecto.

Indefiram-se os pedidos e requerimentos finais.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA. DA INCIDÊNCIA DOS JUROS. DA TAXA SELIC

Na hipótese de condenação da reclamada ao pagamento de algum ou de todos os pedidos articulados, em relação aos juros de mora, a reclamada requer seja requer seja aplicado o entendimento consubstanciado na Súmula 381 do TST, no tocante à correção monetária:

Súmula nº 381 do TST

CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)

Por fim, a correção monetária deverá obedecer ao critério dos índices estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, ao entendimento de que:

(i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês;

(ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (artigo 525, parágrafos 12 e 14, ou artigo 535, parágrafos 5º e , do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a questão deve-se aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais) (STF, Pleno, ADI 5.867/DF, ADI 6.021/DF, ADC 58/DF, ADC 59/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.12.2020).

Como consequência prática, a referida decisão do STF acabou por afastar a aplicação do dispositivo a respeito de juros quanto a créditos trabalhistas (artigo 39, parágrafo 1º, da Lei 8.177/1991).

É justamente o fato de o E. STF haver modulado os efeitos da decisão – devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF – que justifica requerer seja aplicada a taxa SELIC desde a sua citação, sem incidência autônoma de um índice de correção monetária e de juros mensais desde o ajuizamento da ação, com incidência do IPCA-E na fase pré-judicial.


ANTE O EXPOSTO, requer a improcedência do pleiteado, com os consectários de estilo.

A ora peticionária protesta pela produção de todo o meio de prova em direito admitido, em especial depoimento pessoal da autoraa, sob pena de confissão, prova documental, testemunhal e pericial, bem como impugna expressamente os argumentos lançados na exordial e os documentos juntados pela reclamante. Restam desde já prequestionados, para todos os fins de direito, os artigos de Lei e da Constituição Federal, Súmulas, Enunciados e Orientações Jurisprudenciais ora invocados em contestação.

Ainda, a reclamada requer, com base na Súmula nº. 427 do TST, que as intimações e/ou comunicações processuais sejam expedidas e/ou publicadas exclusivamente em nome de seu procurador que ora se credencia aos presentes autos XXXXX OAB/Estado




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