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31 de Julho de 2021

Contestação DEFESA Equiparação Salarial Insalubridade (álcalis, calor, frio, banheiros)

modelo trabalhista

Pedro Henrique Keller, Advogado
Publicado por Pedro Henrique Keller
há 3 meses
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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da XXª Vara do Trabalho de Cidade/Estado



Processo nº.: XXXXXXXXXXX

Objeto: Contestação


EMPRESA A., vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores, nos autos da reclamatória trabalhista movida por TRABALHADOR B, vem apresentar sua contestação, nos seguintes termos:

  1. CONTRATO DE TRABALHO

O reclamante foi contratado pela empresa reclamada em xx/xx/xxxx, para exercer a função de “AAAAAA” no setor de XXXXX, passando pelas funções de “BBBBBB” em xx/xx/xxxx e “CCCCCCCCC” em xx/xx/xxxx, no mesmo setor, sendo que o contrato de trabalho se encerrou por iniciativa do empregado em xx/xx/xxxx, por pedido de demissão, quando auferia o valor mensal de R$ 5.700,00 (cinco mil e setecentos reais).

Impugnam-se todas as alegações iniciais contrárias à tese defensiva e documentos, por não retratarem a realidade contratual havida entre as partes.

Da admissão até mês ano, a reclamante laborou no local XXXXX em YYYYY, e após, em mês ano até a demissão laborou no local, também na cidade XXXXX Estado.

Frise-se que durante a contratualidade o reclamante tive diversas afastamentos.

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Igualmente não há falar em pagamento de adicional de insalubridade, como pretendido pela parte autora, uma vez que inexiste a situa­ção fática ensejadora do pagamen­to do adicio­nal em tela, nos termos postulados em Juízo.

a) Do adicional de insalubridade nos primeiros meses do contrato de trabalho – inexistência de contato com agente insalubre

Indevido qualquer pagamento a autora a título de adicional de insalubridade em qualquer grau, como postulado na peça inicial, por indevido.

Destaca-se inicialmente que, quando que a autora laborou em condições insalubres, recebeu da empresa o correto percentual do adicional, conforme se verifica nos recibos de salário.

Contrariamente ao alegado na exordial, a reclamante não manteve contato com qualquer agente capaz de gerar insalu­bri­dade, considerando aqueles agentes expres­sa­mente fixados nas normas regula­mentado­ras. Desta forma, impugnam-se integralmente as alegações da inicial, eis que inverídicas, pois a autora jamais manteve contato com agentes nocivos, qualquer que seja o grau dos mesmos.

Alega a autora que “REALIZAR AMOSTRAGEM DOS FATOS DA INICIAL.”, o que não procede, buscando a mesma, aproveitar-se de situação antes havida para receber aumentos indevidos e inexistentes na vigência do presente contrato de trabalho.

Reitera-se que, quando iniciou neste contrato, a função de fato era de FUNÇÃO X, e, portanto, inexistiu o contato com agentes insalubres. Somente em XX/XX/XXXX a autora passou a trabalhar como “FUNÇÃO Y”.

Igualmente, impugna-se a alegação inicial de que “REALIZAR AMOSTRAGEM DOS FATOS DA INICIAL.”. Deverá a autora provar tais atividades de forma inequívoca, nos termos do artigo 818 da CLT.

Ademais, jamais houve exposição da autora a agentes insalubres em grau máximo em toda a contratualidade, cabendo a mesma provar inequivocamente o que diz.

Ainda, a autora sempre laborou como FUNÇÃO X, arejado e sem ruídos, além de não manter contato com qualquer agente capaz de gerar insalubri­dade. Ademais, a reclamante sempre utilizou os EPI's necessá­rios à execução de suas funções quando necessário.

Desta forma, inexistindo a situação fática narrada na peça inicial, não há como falarmos no pagamento do adicional de insalubridade na hipótese dos autos.

De toda sorte, em eventual condenação, deverá ser observado para base de cálculo do adicional em tela o salário mínimo nacional.

Neste contexto, por força do contido no artigo 140 do CPC e em nome da segurança jurídica, mesmo em face da Súmula vinculante nº 4, deve ser adotado, sempre, como base de cálculo do adicional de insalubridade, o salário mínimo de que trata o art. 76 da CLT, conforme estabelece o art. 192 da CLT.

Ocorre que o referido adicional tem natureza eminente­mente indenizatória, uma vez que visa indeni­zar o empregado pelo contato com agentes nocivos a sua saúde, sendo incorreto se falar na integração dos mesmos.

Caso assim não entenda o MM. Juízo, o que não se espera, os valores pagos a titulo de adicional de insalubridade em grau médio deverão ser compensados em eventual deferimento do pedido.

Por fim, igualmente não há como ser deferida a pretensão acessória de repercussão do adicional de insalubridade nas demais parcelas.

Ante o exposto, deve ser rechaçada a pretensão, bem como a base de cálculo e os reflexos pleiteados.


DA ENTREGA DO PPP (PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO)

Requer a reclamante que a reclamada forneça o PPP de acordo com as suas postulações iniciais.

No entanto, a autora já recebeu o PPP quando da dispensa, conforme documento juntado pela própria autora sob Id. xxxxxx, o qual contempla a realidade contratual e fática havida entre as partes, inexistindo alterações a serem feitas pela empresa no documento.

Ainda, tendo em vista o caráter acessório do requerimento, em não procedendo o principal, não há que se falar em retificação ou fornecimento de novo documento, não se tratado de qualquer oposição da reclamada, mas de inexistência do direito postulado.

Requer ainda a reclamante a aplicação de multa diária/astreinte em caso de descumprimento de obrigação de fazer, o que não merece prosperar, pois como demonstrado a postulação é indevida, e esta Justiça Especializada tem repudiado pedidos de indenização por descumprimento de obrigação de fazer, denominadas astreintes.

Ante o exposto, deve ser rechaçada a pretensão do petitório.


DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Postula a reclamante diferenças a equiparação salarial com a paradigma TRABALHADORA A.

Não há como falarmos no deferimento da pretensão de equiparação salarial, uma vez que não se encontram preenchidos os requisitos do artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Vejamos o artigo supra citado:

Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º. Trabalho de igual valor, para os fins deste capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 1.723, de 08.11.1952, DOU 12.11.1952).

Uma breve análise do artigo de lei supra e dos documentos ora acostados das ex-empregadas, demonstra que não existem as premissas para o deferimento da equiparação salarial.

O artigo 461 da CLT exige para a equivalência salarial que as atividades exercidas sejam idênticas, no mesmo lapso temporal e com igual produtividade e perfeição técnica, fato este que, como visto, não ocorre no presente caso.

A demonstração de preenchimento de todos os requisitos estabelecidos pelo artigo 461, da CLT, é indispensável para a concessão da equiparação salarial. Ausente um desses requisitos, como a identidade de funções, mostra-se indevida a pretensão. (TRT2 – 00014193620125020040 A28 - RELATOR (A): SONIA MARIA PRINCE FRANZINI - DATA DE PUBLICAÇÃO: 23/07/2013) in: Juris Sintese DVD - Março/Abril de 2013

Necessário ressaltar que a reclamante nunca exerceu a função de “Encarregada de Setor de Perecíveis”, cuja nomenclatura correta é “Encarregado de Seção” e sequer é conhecida adequadamente pela autora, justamente por não tê-la exercido.

Cumpre observar, conforme ficha de registro da paradigma, anexa, que a esta iniciou o contrato de trabalho em XX/XX/XXXX na função de “FUNÇÃO X”, passando para “FUNÇÃO X+” em XX/XX/XXXX devido a sua experiência. Em mês ano iniciou como “FUNÇÃO X++”, função que a autora jamais desempenhou.

Vejamos a ficha de registro de ambas, que se colaciona parte:

TRABALHADORA PARADIGMA:

* FAZER AMOSTRAGEM *

RECLAMANTE:

* FAZER AMOSTRAGEM*


Ainda, a paradigma na função pretendida, laborou no setor Y, ou seja, setor distinto do que alega a autora, inexistindo também a mesma situação laboral fática, entre os setores.

Assim, por qualquer lado que se observe é impossível o deferimento da pretensão, devendo ser julgado improcedente o pedido em relação ao paradigma indicado.

Assim, caberá a autora a comprovação da identidade funcional, conforme preceitua os artigos 818 da CLT e artigo 373, I do CPC.

Desta forma, não estando preenchidos os requisitos legais, não há como falarmos no deferimento da postulação da autora de equiparação salarial e, tampouco, retificação da CTPS.

Por fim, impugnam-se os valores informados como diferenças salariais, por distantes da realidade, bem como os reflexos pretendidos.

Assim, não há que se falar em condenação do ora requerido, bem como retificações da CTPS, restando improcedentes também os reflexos e impugnados os valores pretendidos.


DO BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Indevidos ambos, eis que os artigos 14º da Lei nº 5.584/70 e da Lei nº 1060/50 determinam que os benefícios da justiça gratuita somente serão concedidos àqueles que, comprovadamente, não estiverem em condições de pagar as custas do processo e os honorários do advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

Não é este o caso dos autos, já que a procuração não é outorgada ao sindicato profissional, sendo certo que a contratação de advogado particular constitui indício de idoneidade econômica.

De outra parte, na Justiça do Trabalho, uma Justiça Especializada, com seus princípios próprios, não se pode falar em condenação a honorários de sucumbência, como ocorre na Justiça Comum.

Este é o entendimento sedimentado pelo Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 219, item I.

Se deferidos honorários, deverão ser calculados sobre o valor líquido apurado na fase de liquidação, e não sobre o bruto, nos termos do § 1º do art. 11 da Lei nº 1060/50. E em montante não superior a 10.

Improcede o pedido.


DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

A Lei 13.467/2017 introduziu o artigo 791-A na Consolidação das Leis do Trabalho, prevendo o pagamento de honorários de sucumbência aos advogados nas ações trabalhistas.

Desta forma, havendo sucumbência total ou parcial das pretensões da reclamante, requer a sua condenação ao pagamento de honorários de sucumbência, na forma do artigo 791-A da CLT, com a observância dos critérios constantes nos seus parágrafos.

Ante o acima exposto, requer a condenação da reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência.


DA COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO

Na hipótese de eventual condenação, requer a reclamada a compensação/dedução de todos os valores pagos a maior pela real empregadora ao longo do contrato de trabalho noticiado na inicial.


DOS DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

O certo, Excelência, é que deve ser retida a parcela referente aos des­con­tos fiscais d, em consonância com a legislação específica, bem como pacífica jurisprudência relacionada a matéria, o que desde já requer.

O crédito deferido à reclamante deverá sofrer as competentes deduções – compulsórias – de descontos fiscais e previdenciários, por determinação expressa dos artigos 114, § 3o, 153, III e 195, II da Lei Magna, 27 da Lei nº 8.212/91, 46, § 2o da Lei nº 8.541/92, e 43 e 44 da Lei 8.212/91, observando-se, ainda, o Provimento da CGJT nº 01/96.

Ressalta, ainda, a empresa reclamada que os descontos em tela devem ser feitos sobre o total de eventual valor devido à reclamante, eis que é esta a determi­nação contida nas legislações próprias.

Por fim, conforme recente Orientação Jurisprudencial nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, os eventuais recolhimentos fiscais devem ser pagos pelo empregado na parte que lhe cabe, não podendo se eximir de suas obrigações com a alegação de ter a reclamada inadimplido com as verbas remuneratórias no momento oportuno.

Por fim, não há que se falar em acúmulo de créditos e lesões à reclamante, para pagamento de valor em uma única parcela, referente ao imposto de renda a ser retido na fonte e contribuição previdenciária, devendo ser rechaçada a pretensão, que vai de pronto impugnada.

Improcede a pretensão.


DA CORREÇÃO MONETÁRIA. DA INCIDÊNCIA DOS JUROS. DA TAXA SELIC

Na hipótese de condenação da reclamada ao pagamento de algum ou de todos os pedidos articulados, em relação aos juros de mora, a reclamada requer seja requer seja aplicado o entendimento consubstanciado na Súmula 381 do TST, no tocante à correção monetária:

Súmula nº 381 do TST

CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)

Por fim, a correção monetária deverá obedecer ao critério dos índices estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, ao entendimento de que:

(i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês;

(ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (artigo 525, parágrafos 12 e 14, ou artigo 535, parágrafos 5º e , do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a questão deve-se aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais) (STF, Pleno, ADI 5.867/DF, ADI 6.021/DF, ADC 58/DF, ADC 59/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.12.2020).

Como consequência prática, a referida decisão do STF acabou por afastar a aplicação do dispositivo a respeito de juros quanto a créditos trabalhistas (artigo 39, parágrafo 1º, da Lei 8.177/1991).

É justamente o fato de o E. STF haver modulado os efeitos da decisão – devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF – que justifica requerer seja aplicada a taxa SELIC desde a sua citação, sem incidência autônoma de um índice de correção monetária e de juros mensais desde o ajuizamento da ação, com incidência do IPCA-E na fase pré-judicial.


DA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS– ART. 400, I DO CPC/2015.

O reclamante requer a aplicação da penalidade de confissão, para que a empresa apresente documentos.

Entretanto, tendo em vista que a reclamada acosta aos autos todos os documentos pertinentes ao seu ônus probatório, não há que se falar em pena de confissão no aspecto.

Indefira-se os pedidos e requerimentos finais.


ANTE O EXPOSTO, requer a improcedência do pleiteado, com os consectários de estilo.

A ora peticionária protesta pela produção de todo o meio de prova em direito admitido, em especial depoimento pessoal do autor, sob pena de confissão, prova documental, testemunhal e pericial, bem como impugna expressamente os argumentos lançados na exordial e os documentos juntados pelo reclamante. Restam desde já prequestionados, para todos os fins de direito, os artigos de Lei e da Constituição Federal, Súmulas, Enunciados e Orientações Jurisprudenciais ora invocados em contestação.

Ainda, a reclamada requer, com base na Súmula nº. 427 do TST, que as intimações e/ou comunicações processuais sejam expedidas e/ou publicadas exclusivamente em nome de seu procurador que ora se credencia aos presentes autos ADVOGADO - OAB/ESTADO

Nesses termos,

pede deferimento.

Cidade, dia mês ano

Pedro Henrique Keller

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