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17 de Setembro de 2021

Contestação DEFESA Salários devidos após o retorno do benefício previdenciário INSS (limbo jurídico)

modelo trabalhista

Pedro Henrique Keller, Advogado
Publicado por Pedro Henrique Keller
há 4 meses
Contestação DEFESA Salários devidos após o retorno do benefício previdenciário INSS (limbo jurídico).docx
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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da XXª Vara do Trabalho de Cidade/Estado

Processo nº.: XXXXXXXXXXX

Objeto: Contestação

EMPRESA A., vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores, nos autos da reclamatória trabalhista movida por TRABALHADOR B, vem apresentar sua contestação, nos seguintes termos:

  1. CONTRATO DE TRABALHO

O reclamante foi contratado pela empresa reclamada em xx/xx/xxxx, para exercer a função de “AAAAAA” no setor de XXXXX, passando pelas funções de “BBBBBB” em xx/xx/xxxx e “CCCCCCCCC” em xx/xx/xxxx, no mesmo setor, sendo que o contrato de trabalho se encerrou por iniciativa do empregado em xx/xx/xxxx, por pedido de demissão, quando auferia o valor mensal de R$ 5.700,00 (cinco mil e setecentos reais).

Impugnam-se todas as alegações iniciais contrárias à tese defensiva e documentos, por não retratarem a realidade contratual havida entre as partes.

Da admissão até mês ano, a reclamante laborou no local XXXXX em YYYYY, e após, em mês ano até a demissão laborou no local, também na cidade XXXXX Estado.

Frise-se que durante a contratualidade o reclamante tive diversas afastamentos.


DOS SALÁRIOS SUPOSTAMENTE DEVIDOS APÓS O RETORNO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO (LIMBO JURÍDICO)

Aduz na inicial a reclamante que “são devidos os salários desde o dia seguinte à alta previdenciária em xx/xx/xx até a data de xx/xx/xxxx, dia anterior ao retorno da Reclamante ao trabalho, com todos seus consectários legais, isto é, férias, natalinas e FGTS.”, com o que não concorda a empresa, justificando suas razões.

Por tal razão entende fazer jus ao pagamento dos salários e demais vantagens do período acima referido, alegando ser um tempo à disposição da empregadora.

A alegação inicial é totalmente distorcida e inverídica, restando de pronto impugnada e deve ser comprovada cabalmente pela autora.

Infundada a alegação de que a autora procurou a empresa após a alta previdenciária e que a empresa não a aceitou novamente no trabalho, dizendo para a autora ajuizar processo contra o INSS. Ora, esta foi uma iniciativa da autora, por entender que não se encontrava capaz de trabalhar em decorrência da sua saúde.

A autora compareceu ao exame médico de retorno ao trabalho em xx/xx/xxxx referindo à médica do trabalho que lhe examinou, que não se sentia em condições de retornar ao trabalho, alegando que pretendia recorrer da decisão do INSS que havia lhe considerado apta.

Diante da narrativa da autora, a médica do trabalho, que atua com ética profissional e dever de cuidado com a saúde e proteção do trabalhador, a considerou-a inapta para laborar, em respeito ao princípio da proteção à vida, previsto no art. , caput da CF/88 e o direito à saúde do trabalhador, previsto no art. , caput, CF/88.

Após a tentativa de recurso administrativo ao órgão previdenciário, como referiu que procederia a autora, esta ajuizou em xx/xx/xxxx um processo judicial federal sob n. xxxxxxxxxx, pretendendo o restabelecimento do benefício.

Há que se dizer que, caso a autora tivesse sucesso nas perícias, esta teria retomado o benefício previdenciário, bem como receberia os valores retroativos da data da primeira cessação.

Como já dito, foi por vontade da própria recorrida e por cuidado com a sua saúde que esta não retornou em junho ao trabalho. Porém, após as tentativas frustradas junto ao órgão previdenciário, a médica do trabalho em nova análise médica da reclamante, compreendeu que esta se encontrava em condições de retornar às atividades laborais sem prejuízos à sua saúde, considerando-a apta ao labor em xx/xx/xxxx, conforme ASOs já juntados pela reclamante.

Assim, diante do exposto a empresa não possui qualquer responsabilidade sobre o fato da autora não ter eventualmente não recebido salários no período de afastamento, ainda mais que se o INSS revisse o benefício, concedendo-o, a autora receberia os valores retroativos, como já apontado acima. Totalmente infundada a pretensão, não sendo crível que a empresa responda pelos fatos forçosamente narrados na inicial. Não pode agora a empresa, ter que arcar com tais valores, pois também sequer recebeu a contraprestação laboral, mesmo estando a autora apta pelo INSS.

Ora, impugna-se veemente a alegação da autora de que **FAZER AMOSTRAGEM DO PEDIDO DA INICIAL TRABALHISTA**, por absolutamente inverídica e infundada.

De toda sorte, sinala-se ainda que a obrigação do empregador se restringe ao pagamento dos primeiros 15 dias de afastamento, conforme expressa previsão contida na lei 8.213/91, o que significa que não pode ser responsabilidade pelos salários dos meses postulados, em caso de não estar capacitado para o trabalho.

Desta forma, a responsabilidade pelos salários do período em que está incapacitada para o trabalho deve recair sobre o INSS que deve ser acionada na esfera competente.

Ocorre que a reclamante não comprova nos autos que tenha experimentado as referidas despesas, o que lhe cabia fazer.

Assim, não há obrigação de pagamento de salários por parte da empregadora a autora, o que deve ser considerado pelo Juízo também.

Afaste-se o pleito no particular.

DO BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Indevidos ambos, eis que os artigos 14º da Lei nº 5.584/70 e da Lei nº 1060/50 determinam que os benefícios da justiça gratuita somente serão concedidos àqueles que, comprovadamente, não estiverem em condições de pagar as custas do processo e os honorários do advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

Não é este o caso dos autos, já que a procuração não é outorgada ao sindicato profissional, sendo certo que a contratação de advogado particular constitui indício de idoneidade econômica.

De outra parte, na Justiça do Trabalho, uma Justiça Especializada, com seus princípios próprios, não se pode falar em condenação a honorários de sucumbência, como ocorre na Justiça Comum.

Este é o entendimento sedimentado pelo Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 219, item I.

Se deferidos honorários, deverão ser calculados sobre o valor líquido apurado na fase de liquidação, e não sobre o bruto, nos termos do § 1º do art. 11 da Lei nº 1060/50. E em montante não superior a 10.

Improcede o pedido.

DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

A Lei 13.467/2017 introduziu o artigo 791-A na Consolidação das Leis do Trabalho, prevendo o pagamento de honorários de sucumbência aos advogados nas ações trabalhistas.

Desta forma, havendo sucumbência total ou parcial das pretensões da reclamante, requer a sua condenação ao pagamento de honorários de sucumbência, na forma do artigo 791-A da CLT, com a observância dos critérios constantes nos seus parágrafos.

Ante o acima exposto, requer a condenação da reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência.

DA COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO

Na hipótese de eventual condenação, requer a reclamada a compensação/dedução de todos os valores pagos a maior pela real empregadora ao longo do contrato de trabalho noticiado na inicial.

DOS DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

O certo, Excelência, é que deve ser retida a parcela referente aos des­con­tos fiscais d, em consonância com a legislação específica, bem como pacífica jurisprudência relacionada a matéria, o que desde já requer.

O crédito deferido à reclamante deverá sofrer as competentes deduções – compulsórias – de descontos fiscais e previdenciários, por determinação expressa dos artigos 114, § 3o, 153, III e 195, II da Lei Magna, 27 da Lei nº 8.212/91, 46, § 2o da Lei nº 8.541/92, e 43 e 44 da Lei 8.212/91, observando-se, ainda, o Provimento da CGJT nº 01/96.

Ressalta, ainda, a empresa reclamada que os descontos em tela devem ser feitos sobre o total de eventual valor devido à reclamante, eis que é esta a determi­nação contida nas legislações próprias.

Por fim, conforme recente Orientação Jurisprudencial nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, os eventuais recolhimentos fiscais devem ser pagos pelo empregado na parte que lhe cabe, não podendo se eximir de suas obrigações com a alegação de ter a reclamada inadimplido com as verbas remuneratórias no momento oportuno.

Por fim, não há que se falar em acúmulo de créditos e lesões à reclamante, para pagamento de valor em uma única parcela, referente ao imposto de renda a ser retido na fonte e contribuição previdenciária, devendo ser rechaçada a pretensão, que vai de pronto impugnada.

Improcede a pretensão.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA. DA INCIDÊNCIA DOS JUROS. DA TAXA SELIC

Na hipótese de condenação da reclamada ao pagamento de algum ou de todos os pedidos articulados, em relação aos juros de mora, a reclamada requer seja requer seja aplicado o entendimento consubstanciado na Súmula 381 do TST, no tocante à correção monetária:

Súmula nº 381 do TST

CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)

Por fim, a correção monetária deverá obedecer ao critério dos índices estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, ao entendimento de que:

(i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês;

(ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (artigo 525, parágrafos 12 e 14, ou artigo 535, parágrafos 5º e , do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a questão deve-se aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais) (STF, Pleno, ADI 5.867/DF, ADI 6.021/DF, ADC 58/DF, ADC 59/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.12.2020).

Como consequência prática, a referida decisão do STF acabou por afastar a aplicação do dispositivo a respeito de juros quanto a créditos trabalhistas (artigo 39, parágrafo 1º, da Lei 8.177/1991).

É justamente o fato de o E. STF haver modulado os efeitos da decisão – devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF – que justifica requerer seja aplicada a taxa SELIC desde a sua citação, sem incidência autônoma de um índice de correção monetária e de juros mensais desde o ajuizamento da ação, com incidência do IPCA-E na fase pré-judicial.

DA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS– ART. 400, I DO CPC/2015.

O reclamante requer a aplicação da penalidade de confissão, para que a empresa apresente documentos.

Entretanto, tendo em vista que a reclamada acosta aos autos todos os documentos pertinentes ao seu ônus probatório, não há que se falar em pena de confissão no aspecto.

Indefira-se os pedidos e requerimentos finais.

ANTE O EXPOSTO, requer a improcedência do pleiteado, com os consectários de estilo.

A ora peticionária protesta pela produção de todo o meio de prova em direito admitido, em especial depoimento pessoal do autor, sob pena de confissão, prova documental, testemunhal e pericial, bem como impugna expressamente os argumentos lançados na exordial e os documentos juntados pelo reclamante. Restam desde já prequestionados, para todos os fins de direito, os artigos de Lei e da Constituição Federal, Súmulas, Enunciados e Orientações Jurisprudenciais ora invocados em contestação.

Ainda, a reclamada requer, com base na Súmula nº. 427 do TST, que as intimações e/ou comunicações processuais sejam expedidas e/ou publicadas exclusivamente em nome de seu procurador que ora se credencia aos presentes autos ADVOGADO - OAB/ESTADO

Nesses termos,

pede deferimento.

Cidade, dia mês ano

Pedro Henrique Keller

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